FORVM » Print-Ausgabe » Jahrgänge 1982 - 1995 » Jahrgang 1992 » No. 462-464
Alfred J. Noll

Gleichheitsrecht und Höchstgericht

Traktat übers gegenwärtige Legiferieren abseits des Normenmaterials

2. Teil: Von der abstrakten Gleichheit zum substantiellen Gleichheitssatz (1918 bis 1938)

Pure Gleichheit

Das Reichsgericht, so haben wir im vorangehenden Beitrag gesehen, hat sich um die Themen, die heute unter „Gleichheit“ firmieren, nicht kümmern müssen: [38] Gleichheit war dem Höchstgericht ein Fall der „Allgemeinheit des Gesetzes“; den Sinn des Satzes: „Vor dem Gesetz sind alle Staatsbürger gleich“ (Art. 2 StGG) sah das Reichsgericht schon dadurch erfüllt, daß ein Gesetz in allgemeinen Sätzen und Begriffen formuliert ist, so daß jeder Tatbestand des Lebens, der unter sie subsumierbar ist, durch sie erfaßt wird. „Das folgte aus dem Begriffe der Allgemeinheit und trifft auch für das drückendste und ungerechteste Ausnahmesgesetz zu. [39]

Diese Interpretation der „Gleichheit vor dem Gesetz“ war alles andere als willkürlich. Hegel hatte im § 36 seiner Rechtsphilosophie den Imperativ formuliert: „Sei eine Person und respektiere die anderen als Person.“ [40] Damit ist — heraufziehend aus dem römischen Recht, über das Christentum in die Französische Revolution und philosophisch formuliert von Kant — die Gleichheit der Menschen begrifflich konstituiert. „Es gehört der Bildung, dem Denken als Bewußtsein des Einzelnen in der Form der Allgemeinheit, daß Ich als allgemeine Person aufgefaßt werde, worin Alle identisch sind. Der Mensch gilt so, weil er Mensch ist, nicht weil er Jude, Katholik, Protestant, Deutscher, Italiener usf. ist“, heißt es deshalb in der Anmerkung zu § 209 der Rechtsphilosophie. [41] Als „Person“ sind sich die Menschen aber nur in dem Umfang gleich, als „das Eigentum in seiner vollständigen Wirklichkeit vorhanden ist“, [42] alle vergesellschafteten Individuen die Möglichkeit haben, sich als gleiche Eigentümer am Markt gegenüberzustehen. Die Zuerkennung der Rechtspersönlichkeit ermöglicht die Anerkennung der Einzelnen als frei und gleich. Der kluge Beobachter und Chronist Lorenz von Stein [42a] formulierte später, daß jede Person, um ganz frei zu sein, an der Volksherrschaft teil haben müsse, und „da natürlich der Begriff der Persönlichkeit jedem einzelnen in gleicher Weise zukommt, so ergibt sich, daß dieser Teil für jeden ein gleicher sein muß.“

Der offensichtliche Widerspruch bzw. die Unbestimmtheit in der Rede von der generellen Rechtsfähigkeit der Person liegt im tendetiellen Auseinanderklaffen zweier Seiten: „Die formalrechtlich gesicherte Gleichbehandlung und die mögliche Ungleichheit hinsichtlich der materiell unterschiedlichen Belastungen mit Ansprüchen bzw. Verpflichtungen stehen gleichgültig nebeneinander.“ [43] Die von Hegel — und in weiterer Folge: vom bürgerlichen Recht insgesamt — thematisierte Form der Gleichheit ist die abstrakter Rechtssubjekte, es ist ausschließlich die formale Gleichheit vor dem Gesetz: „Daß die Bürger vor dem Gesetze gleich sind, enthält eine hohe Wahrheit, aber die so ausgedrückt eine Tautologie ist; denn es ist damit nur der gesetzliche Zustand überhaupt, daß die Gesetze herrschen, ausgesprochen.“ [44]

Was ist damit gesagt? Zunächst: Jeder Versuch der Herstellung materieller Gleichheit ist wider die Logik der Wirklichkeit und wird von Hegel als irreal-schwärmerische Weltauffassung abgelehnt: „er meint wohl etwa irgend einen positiven Zustand zu wollen, z.B. den Zustand allgemeiner Gleichheit oder allgemeinen religiösen Lebens, aber er will in der Tat nicht die positive Wirklichkeit desselben, denn diese führt sogleich irgendeine Ordnung, eine Besonderung sowohl von Einrichtungen, als von Individuen herbei, die Besonderung und objektive Bestimmung ist es aber, aus deren Vernichtung dieser negativen Freiheit ihr Selbstbewußtsein hervorgeht. So kann das, was sie zu wollen meint, für sich schon nur eine abstrakte Vorstellung, und die Verwirklichung derselben nur die Furie des Zerstörens sein.“ (Rechtsphilosophie, § 5 Anm.)

Deshalb ist es in Beziehung zum Eigentum „das Vernünftige, daß Ich Eigentum besitze“, während „(w)as und wieviel Ich besitze, daher eine rechtliche Zufälligkeit (ist)“; die Gleichheit in der Verteilung der Güter wäre Hegel zufolge, selbst wenn man sie einführte, „ohnehin in kurzer Zeit wieder zerstört“ — da das Vermögen vom unterschiedlichen Fleiß der Menschen abhängt. „Was sich aber nicht ausführen läßt, das soll auch nicht ausgeführt werden. Denn die Menschen sind freilich gleich, aber nur als Personen, daß heißt rücksichtlich der Quelle ihres Besitzes. Demzufolge müßte jeder Mensch Eigentum haben. Will man daher von Gleichheit sprechen, so ist es diese Gleichheit, die man betrachten muß. Außer derselben fällt aber die Bestimmung der Besonderheit, die Frage, wieviel ich besitze. Hier ist die Behauptung falsch, daß die Gerechtigkeit fordere, das Eigentum eines jeden solle gleich sein; denn diese fordert nur, daß jeder Eigentum haben solle. Vielmehr ist die Besonderheit, das, wo gerade die Ungleichheit ihren Platz hat, und die Gleichheit wäre hier Unrecht. Es ist ganz richtig, daß die Menschen häufig nach den Gütern der anderen Lust bekommen; dies ist aber eben das Unrecht, denn das Recht ist das, was gleichgültig gegen die Besonderheit bleibt.“ (Rechtsphilosophie, § 49 und Zusatz)“. [45]

Die „Allgemeinheit“ des Gesetzes drückt sich in den verschiedenen Phänomenen (Vertrag → Erfüllung; Verbrechen → Strafe usf.) im Zusammenhang von Tatbestand und Rechtsfolge aus: Das Gesetz „hat die Form der Allgemeinheit als Subsumtionsallgemeinheit, die auf der Stufe des objektiven Geistes auch eine normative Dimension erhält: Sie enthält den Grundsatz der legalen Gleichheit als wichtiger Errungenschaft der bürgerlichen Verfassung gegen das feudale Sonderrecht. Jeder, auf den die abstrakten tatbestandlichen Umschreibungen zutreffen, muß sich unter das Gesetz beugen.“ [46]

Auch der Hegel’sche Gleichheitsbegriff ist dem Arsenal der französischen Revolution entnommen. Freiheit und Gleichheit sind die Kategorien, in die die Grundbestimmung und das letzte Ziel und Resultat der Verfassung zusammengefaßt werden. Hegel sieht, daß diese Bestimmungen mangelhaft sind, da sie ganz abstrakt sind. Mit dem Staat tritt notwendig die Ungleichheit, „der Unterschied von regierenden Gewalten und von Regierten, von Obrigkeiten, Behörden, Vorständen usw.“ auf den Plan. „Das konsequente Prinzip der Gleichheit verwirft alle Unterschiede und läßt keine Art von Staatstätigkeit entstehen ... Was zunächst die Gleichheit betrifft, so enthält der geläufige Satz, daß alle Menschen von Natur gleich sind, den Mißverstand, das Natürliche mit dem Begriffe zu verwechseln; es muß gesagt werden, daß von Natur die Menschen vielmehr ungleich sind. Aber der Begriff der Freiheit, wie er ohne weitere Bestimmung und Entwicklung zunächst als solcher existiert, ist die abstrakte Subjektivität als Person, die des Eigentums fähig ist; diese einzige abstrakte Bestimmung der Persönlichkeit macht die wirkliche Gleichheit der Menschen aus. Daß aber diese Gleichheit vorhanden, daß es der Mensch ist — und nicht wie in Griechenland, Rom usf. nur einige Menschen —, welcher als Person anerkannt ist und gesetzlich gilt, dies ist so wenig von Natur, daß es vielmehr nur Produkt und Resultat von dem Bewußtsein des tiefsten Prinzip des Geistes und von der Allgemeinheit und Ausbildung dieses Bewußtseins ist ... Aber in Rücksicht auf das Konkrete sind die Bürger außer der Persönlichkeit vor dem Gesetze nur in dem gleich, worin sie sonst außerhalb desselben gleich sind.“ Und eben deshalb resümiert Hegel: „Die Gesetze selbst setzen die ungleichen Zustände voraus und bestimmen die daraus hervorgehenden ungleichen rechtlichen Zuständigkeiten und Pflichten.“ (Enzyklopädie, § 539)

Marx hat in seinen „Randglossen zum Programm der deutschen Arbeiterpartei“ [47] am Beispiel des „Arbeitsertrages“ verdeutlicht, daß „dieses gleiche Recht stets noch mit einer bürgerlichen Schranke behaftet (ist)“:

Das Recht der Produzenten ist ihren Arbeitslieferungen proportionell; die Gleichheit besteht darin, daß an gleichem Maßstab, der Arbeit, gemessen wird. Der eine ist aber physisch oder geistig dem anderen überlegen, liefert also in derselben Zeit mehr Arbeit oder kann während mehr Zeit arbeiten; und die Arbeit, um als Maß zu dienen, muß der Ausdehnung oder der Intensität nach bestimmt werden, sonst hörte sie auf, Maßstab zu sein. Dies gleiche Recht ist ungleiches Recht für ungleiche Arbeit. Es erkennt keine Klassenunterschiede an, weil jeder nur Arbeiter ist wie der andere; aber es erkennt stillschweigend die ungleiche individuelle Begabung und daher Leistungsfähigkeit der Arbeiter als natürliche Privilegien an. Es ist daher ein Recht der Ungleichheit, seinem Inhalt nach, wie alles Recht. Das Recht kann seiner Natur nach nur in der Anwendung von gleichem Maßstab bestehen; aber die ungleichen Individuen (und sie wären nicht verschiedene Individuen, wenn sie nicht ungleiche wären) sind nur an gleichem Maßstab meßbar, soweit man sie unter einen gleichen Gesichtspunkt bringt, sie nur von einer bestimmten Seite faßt, z.B. im gegebnen Fall sie nur als Arbeiter betrachtet und weiter nichts in ihnen sieht, von allem anderen absieht. Ferner: Ein Arbeiter ist verheiratet, der andre nicht; einer hat mehr Kinder als der andre etc. etc. Bei gleicher Arbeitsleistung und daher gleichem Anteil an dem gesellschaftlichen Konsumtionsfonds erhält also der eine faktisch mehr als der andre, ist der eine reicher als der andre etc. Um alle diese Mißstände zu vermeiden, müßte das Recht, statt gleich, vielmehr ungleich sein.

Wenn daher der Verfassungsgerichtshof der 1. Republik im Jahre 1929 aussprach: „Die Gleichheit vor dem Gesetz besteht darin, daß alle im Staat geltenden Gesetze gegenüber allen Bundesbürgern in gleicher Weise angewendet werden“ (VfSlg. 1232), dann stand er damit auf dem Boden des bürgerlichen Konstitutionalismus. „Eine Verletzung der Gleichheit des Gesetzes“, so einige Entscheidungen früher (VfSlg. 1226), „liegt nicht vor, wenn die Ungleichheit in der verbindlichen Form eines Gesetzes festgelegt ist. Die Anwendung eines noch in Kraft stehenden Gesetzes auf den Einzelfall kann niemals die Behauptung rechtfertigen, daß dadurch das verfassungsmäßig gewährleistet Recht der Gleichheit vor dem Gesetz verletzt worden sei.“ Der VfGH dachte wohl insgeheim an jene „Herrschaft der formalistischen Unpersönlichkeit“, wie sie von Max Weber [47a] beschrieben wurde: „sine ira et studio, ohne Haß und Leidenschaft, daher ohne ‚Liebe‘ und ‚Enthusiasmus‘, unter dem Druck schlichter Pflichtbegriffe; ‚ohne Ansehen der Person‘, formal gleich für ‚jedermann‘ d.h. jeden in gleicher faktischer Lage befindlichen Interessenten, waltet der ideale Beamte seines Amtes“.

Ist es nicht, vor der Folie des bisher Gesagten, ein Oxymoron, von der „Gleichheitswirdigkeit eines Gesetzes“ zu sprechen? Wie kommt es, daß der Verfassungsgerichtshof ein „gleichheitswidriges Gesetz“ aufheben kann?

Kelsens Warnung

Spätestens durch den „Beschluß über die grundlegenden Einrichtungen der Staatsgewalt vom 30. Oktober 1918“ — der ersten Verfassung der damals noch „Deutsch-Österreich“ sich nennenden Republik — fand das alte Reichsgericht sein Ende; es fand im Verfassungsgerichtshof seinen „Fortsetzer“. [48] Nach wie vor blieb es dem einzelnen verwehrt, direkt und unmittelbar gegen verfassungswidrige Gesetze Beschwerde zu führen; die „actio popularis“ wurde nicht einmal diskutiert. Die nun neu eingeführte Möglichkeit, Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit und Verordnungen auf ihre Gesetzesmäßigkeit überprüfen und allenfalls aufheben zu können diente einem ganz anderen, aus der „rechtstechnisch verfehlten Gründungsaktion“ der Republik Österreich [49] resultierenden Zweck: „Der Verfassungsgerichtshof sollte durch die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Bundes- und Landesgesetzgebung und der Gesetzmäßigkeit der Bundes- und Landesverwaltung wechselseitige Eingriffe des Bundes und der Länder in ihre Wirkungskreise zügeln; er sollte also die bundesstaatlich-dualistische Konstruktion der Republik Österreich zu einer Einheit zusammenfügen, nicht aber den einzelnen unmittelbar schützen.“ [50]

Der „Schutz des einzelnen“ war überhaupt kein vordringliches Anliegen unserer Verfassungsväter: Da man sich bekanntlich über den Umfang und die Reichweite der Grundrechte nicht einigen konnte, hob man das Staatsgrundgesetz des Jahres 1867 in Verfassungsrang (Art. 149 B-VG); lediglich Art. 2 StGG (Gleichheit vor dem Gesetz) fand durch Art. 7 B-VG eine Verdopplung:

Artikel 7. (1) Alle Bundesbürger sind vor dem Gesetz gleich. Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses sind ausgeschlossen.

(2) Den öffentlichen Bediensteten, einschließlich der Angehörigen des Bundesheeres, ist die ungeschmälerte Ausübung ihrer politischen Rechte gewährleistet.

Dieser „Verdopplung“ folgte dann durch Art. 149 Abs. 1 B-VG eine „Verdreifachung“, denn auch der V. Abschnitt des III. Teils des Staatsvertrages von Saint Germain vom 10. September 1919 (StGBl. Nr. 303/1920) wurde in Verfassungsrang gehoben — und damit auch dessen Art. 66 und 67:

Artikel 66. Alle österreichischen Staatsangehörigen ohne Unterschied der Rasse, der Sprache oder Religion sind vor dem Gesetze gleich und genießen diesselben bürgerlichen und politischen Rechte.

Unterschiede in Religion, Glauben oder Bekenntnis sollen keinem österreichischen Staatsangehörigen beim Genuß der bürgerlichen und politischen Rechte nachteilig sein, wie namentlich bei Zulassung zu Öffentlichen Stellungen, Ämtern und Würden oder bei den verschiedenen Berufs- und Erwerbstätigkeiten.

[...]

Artikel 67. Österreichische Staatsangehörige, die einer Minderheit nach Rasse, Religion oder Sprache angehören, genießen dieselbe Behandlung und dieselben Garantien, rechtlich und faktisch, wie die anderen österreichischen Staatsangehörigen; [...]

Kaum jemandem schien die Triplizität verfassungsrechtlich abgesicherter Gleichheit von besonderer Bedeutung: Der Adel selbst war schon durch das Gesetz vom 3. April 1919 (StGBl. Nr. 211) abgeschafft worden, das „gleiche, unmittelbare, geheime und persönliche Wahlrecht der Männer und Frauen“ durch Art. 26 B-VG abgesichert und mehr war von einer republikanisch-demokratischen Verfassung zunächst nicht zu fordern. Insbesondere blieb es zunächst (in der Rechtsprechung des VfGH) dabei, daß die Formel „Gleichheit vor dem Gesetz“ keine besondere Bindung für den Gesetzgeber entfalten konnte. Dies lag — ohne daß man groß spekulieren müßte — vermutlich an der bis 1929 währenden Mitgliedschaft Hans Kelsens als Referent im VfGH; und was dieser von „Gleichheit“ im Zusammenhang mit Verfassungsgerichtsbarkeit hielt, machte er im April 1928 anläßlich der Tagung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Wien deutlich. Es lohnt sich, eine etwas längere Passage zu lesen:

Man findet mitunter die Behauptung, daß es noch über der Verfassung jedes Staates irgendwelche natürlichen Rechtsregeln gebe, die auch von den rechtsanwendenden Behörden des Staates zu respektieren wären. Handelt es sich dabei um Prinzipien, die in der Verfassung oder irgendeiner anderen Stufe der Rechtsordnung verwirklicht sind und nur im Wege eines abstraktiven Verfahrens aus dem Inhalt des positiven Rechts gewonnen werden, dann ist deren Formulierung als selbständige Rechtssätze eine ziemlich belanglose Angelegenheit. Ihre Anwendung erfolgt mit den Rechtsnormen, in denen sie verwirklicht sind, und nur in ihnen. Handelt es sich aber um Normen, die noch in keiner Weise positiviert sind, sondern erst, weil sie die ‚Gerechtigkeit‘ darstellen, zu positiven Rechte werden sollen (wenngleich die Verfechter dieser Prinzipien sie in einer mehr oder weniger klaren Vorstellung schon für ‚Recht‘ halten), dann liegt nichts anderes vor, als rechtlich nicht verbindliche Postulate (die in Wahrheit nur der Ausdruck bestimmter Gruppeninteressen sind), gerichtet an die mit der Rechtserzeugung betrauten Organe. Und zwar nicht nur an die Organe der Gesetzgebung, bei denen die Möglichkeit, solche Postulate zu verwirklichen, eine beinahe unbeschränkte ist, sondern auch an die Organe der niederen Stufen der Rechtserzeugung, wo diese Möglichkeit zwar in demselben Maße abnimmt, als ihre Funktion den Charakter der Rechtsanwendung hat, aber dennoch, und zwar in eben dem Maß gegeben ist, als freies Ermessen besteht; bei Rechtsprechung und Verwaltung also, wenn es gilt, zwischen mehreren Interpretationsmöglichkeiten zu wählen. Eben darin, daß die Berücksichtigung oder Realisierung dieser Prinzipien, die bisher trotz aller Bemühungen keine auch nur einigermaßen eindeutige Bestimmung gefunden haben, in dem Prozesse der Rechtserzeugung nicht den Charakter einer Rechtsanwendung im technischen Sinne des Wortes haben und aus den angeführten Gründen auch gar nicht haben können, eben darin liegt die Antwort auf die Frage, ob sie von einem Verfassungsgericht angewendet werden können. Und nur formal, nur zum Scheine anders verhält es sich, wenn — was mitunter geschieht — die Verfassung selbst den Hinweis auf derartige Prinzipien enthält, indem sie die Ideale der ‚Gerechtigkeit‘, ‚Freiheit‘, ‚Gleichheit‘, ‚Billigkeit‘, ‚Sittlichkeit‘ usw. anruft, ohne jede nähere Bestimmung, was damit gemeint ist. Sofern hinter solchen Formeln mehr als die übliche politische Ideologie gefunden werden soll, mit der sich jede positive Rechtsordnung zu bekleiden bemüht ist, so bedeutet die Delegation von Gerechtigkeit, Freiheit, Gleichheit, Billigkeit, Sittlichkeit usw. mangels einer näheren Bestimmung dieser Werte auch nichts anderes, als daß der Gesetzgeber wie der Gesetzesvollzieher ermächtigt werden, den ihnen durch Verfassung und Gesetz gelassenen Spielraum nach freiem Ermessen zu erfüllen. Denn die Anschauung über das, was gerecht, frei, gleich, sittlich usw. ist, sind je nach dem Interessentenstandpunkt so verschieden, daß — ist nicht einer von ihnen positiv-rechtlich festgelegt — jeder beliebige Rechtsinhalt mit (e)iner der möglichen Anschauungen gerechtfertigt werden kann. Jedenfalls aber bedeutet die Delegation der fraglichen Werte nicht und kann nicht bedeuten: daß die mit der Rechtserzeugung betrauten Organe der Gesetzgebung wie der Vollziehung von der ihnen stets obliegenden Anwendung des positiven Rechts enthoben werden, sofern dieses mit ihrer subjektiven Anschauung von Gleichheit usw. in Widerspruch steht. Die fraglichen Formeln haben somit im allgemeinen keine große Bedeutung. Verzichtet man auf sie, so ändert sich an der tatsächlichen Rechtslage nichts.

Gerade im Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit aber können sie eine höchst gefährliche Rolle spielen, und zwar wenn es gilt, die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen zu prüfen. Richtet die Verfassung an den Gesetzgeber die Aufforderung, seine Tätigkeit im Einklang mit der ‚Gerechtigkeit‘, ‚Freiheit‘, ‚Billigkeit‘, ‚Sittlichkeit‘ usw. zu entfalten, dann könnte man in diesen Worten Richtlinien für den Inhalt künftiger Gesetze erblicken. Gewiß nur zu unrecht, da solche Richtlinien nur vorliegen, wenn eine bestimmte Richtung angegeben, wenn irgendein objektives Kriterium in der Verfassung selbst gegeben ist. Indes wird sich die Grenze zwischen derartigen, nur dem politischen Schmuck der Verfassung dienenden Formeln und der üblichen Bestimmung des Inhalts künftiger Gesetze im Katalog der Grund- und Freiheitsrechte leicht verwischen lassen; und es ist daher die Möglichkeit keineswegs ausgeschlossen, daß ein Verfassungsgericht, zur Entscheidung über die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines bestimmten Gesetzes angerufen, dieses Gesetz mit der Begründung kassiert, daß es ungerecht sei, denn ‚Gerechtigkeit‘ sei ein verfassungsmäßiger Grundsatz und daher vom Verfassungsgericht anzuwenden. Das bedeutet aber, daß dem Verfassungsgericht eine Machtvollkommenheit eingeräumt wird, die schlechthin als unerträglich empfunden werden muß. Was die Mehrheit der Richter dieses Gerichtes für gerecht ansieht, kann im vollkommenen Widerspruch zu dem stehen, was die Mehrheit der Bevölkerung für gerecht hält, und steht unzweifelhaft im Widerspruch zu dem, was die Mehrheit des Parlaments für gerecht gehalten, das eben dieses Gesetz beschlossen hat. Daß es der Sinn der Verfassung nicht sein kann, durch den Gebrauch eines nicht näher bestimmten, so vieldeutigen Wortes wie jenes der ‚Gerechtigkeit‘ oder eines ähnlichen, jedes vom Parlament beschlossene Gesetz von dem freien Ermessen eines politisch mehr oder weniger willkürlich zusammengesetzten Kollegiums, wie es das Verfassungsgericht ist, abhängig zu machen, versteht sich von selbst. Soll daher eine solche von der Verfassung gewiß nicht intendierte und politisch höchst unangebrachte Machtverschiebung vom Parlament zu einer außerhalb desselben stehenden Instanz vermieden werden, die zum Exponenten ganz anderer politischer Kräfte werden kann als jener, die im Parlament zum Ausdruck kommen, dann muß sich die Verfassung, wenn sie ein Verfassungsgericht einsetzt, jeder derartigen Phraseologie enthalten; und, wenn sie Grundsätze, Richtlinien, Schranken für den Inhalt der zu erlassenden Gesetze aufstellen will, diese so präzise wie möglich bestimmen. [51]

Kaum Zweifel: mit diesen Ausführungen sind die Grundfragen der Verfassungsgerichtsbarkeit angesprochen. Wenn freilich die österreichische Verfassung just aus den von Kelsen angeführten Gründen relativ wertneutral ist, und überdies gerade das Gleichheitsrecht (soweit es in den Art. 2 StGG, Art. 7 B-VG und Art. 66, 67 StV v. St. Germain festgelegt ist) eine ganz eindeutige, nämlich gegen überkommene feudale Standesprivilegien und die Herabsetzung von ethnischen Minderheiten gerichtete Zielsetzung hat (also vorallem die oben besprochene Subsumtionsallgemeinheit zum Inhalt hat), wie kommt es schließlich zur heute sichtbaren „Hypertrophie des Gleichheitssatzes“ — und der daraus folgenden Beschränkung des Gesetzgebers? — Wir werfen einen Blick auf die rechtswissenschaftliche Diskussion der Weimarer Republik; schon damals besaßen die deutschen Auseinandersetzungen (und deren Resultate!) erhebliche Strahlkraft.

Die Zähmung des Parlaments

Die Weimarer Verfassung vom 31. Juli 1919 — „ein Werkzeug, dessen sich das deutsche Volk durchaus im fortschrittlichen Sinne zum Ausbau der Demokratie und des Sozialismus hätte bedienen können“ [52] — enthielt in ihrem Art. 109 Abs. 1 die fundamentale Bestimmung: „Alle Deutschen sind vor dem Gesetze gleich.“ Der literarische Streit, der daraus entbrannte, war gewaltig und führte zu erhöhtem literarischen Ausstoß. [53] Grob zusammengefaßt ging es in dieser Auseinandersetzung darum, ob das Gleichheitsgebot sich nur an Justiz und Verwaltung richte (so die „alte Meinung“ von G. Anschütz, R. Thoma und H. Nawiasky), oder ob er auch an den Gesetzgeber adressiert sei (so die „neue Lehre“ von H. Triepel, G. Leibholz, E. Kaufmann und C. Schmitt). Während erstere im Gleichheitsgebot lediglich einen Befehl an die Vollziehungsbehörden erblickte, alle Staatsbürger angesichts des Gesetzes gleich zu behandeln (Rechtsanwendungsgleichheit: „Gleichheit vor dem Gesetz“), und dafür ins Treffen führte, daß es insbesondere schon für das (fast) gleichlautende Gleichheitsgebot des Art. 4 der Preußischen Verfassung ganz unzweifehalft gewesen sei, daß sich das Gleichheitsgebot nur an die Vollziehungsbehörden richte, postulierte letztere eine Rechtssetzungsgleichheit („Gleichheit durch das Gesetz“) und begründete diese Ansicht mit der schweizerischen und amerikanischen Staatspraxis sowie mit (ganz unterschiedlichen) politischen und soziologischen Erwägungen. Es lohnt, dieser Umformulierung des Gleichheitsgebotes kurz nachzugehen:

Der abstrakte Charakter des Gleichheitsgebotes wurde oben skizziert; schon der Versuch der Durchsetzung materieller Gleichheit kann „nur die Furie des Zerstörens“ (Hegel) sein. Das insofern entleerte Gleichheitsgebot erwies sich im Hinblick auf die Durchsetzung voller Vertrags- und Eigentumsfreiheit im Verlaufe des 19. Jahrhunderts als durchaus funktional. Das Gleichheitsgebot erinnerte aber — kaum führte man es im Munde — immer auch an bestehende materielle Ungleichheit, und es fehlte nicht an Versuchen, das Gleichheitsgebot — aus welch Gründen auch immer zu materialisieren (etwa bei Robert von Mohl).

Mit der Zerstörung der Monarchie und der Errichtung der Republik wandelte sich das Interesse: Was sich vordem als Motor gesellschaftlicher Emanzipation des Bürgertums erwiesen hatte, wurde nunmehr zur Bestandgarantie gesellschaftlicher Ungleichheit umformuliert. Von den Forderungen der Arbeiterbewegung nach sozialer Gleichheit bedrängt und im Angesicht eines demokratischen Parlaments galt es Wege und Mittel zu finden, die Möglichkeiten des Parlament inhaltlich zu begrenzen. Da der „politische Gleicheitsbegriff die Tendenz (hat), sich radikal expansiv auszuwirken, [...] besteht die Notwendigkeit ihn hemmend zu beschränken“, schrieb G. Leibholz ganz ungeschminkt. [54] Die Anstrengungen waren variantenreich und fast alle hatten etwas zu bieten:

Etwa der deutschnationale Erich Kaufmann, der in seiner Habilitationsschrift über „Das Wesen des Völkerrechts und die Clausula rebus sic stantibus“ [55] die Staatsräson des deutschen Imperialismus, die ihr gemäße Souveränitätsdoktrin auf die Formel brachte: „Nicht die ‚Gemeinschaft frei wollender Menschen‘, sondern der siegreiche Krieg ist das soziale Ideal: der siegreiche Krieg als das letzte Mittel zu jenem obersten Ziel. Im Krieg offenbart sich der Staat in seinem wahren Wesen, er ist seine höchste Leistung, in dem seine Eigenart zur vollsten Entfaltung kommt.“ Dieser Kaufmann [56] bot nunmehr — einige Jahre nachdem er davor gewarnt hatte, daß „die große demokratische Welle“ die Souveränität des Deutschen Reiches zu unterminieren drohe [57] und etliche Jahre bevor er zum Kronjuristen Konrad Adenauers avançierte — die Gleichheit als Gerechtigkeit an: Zwar sei das Gerechte undefinierbar und werde uns wie das Gute, Wahre und Schöne nur auf unmittelbare Weise gewiß; aber es sei auch nichts bloß Subjektives, sondern unmittelbare Gewißheit einer höheren Ordnung: „Wer reinen Herzens ist, ist gerecht als Handelnder und Richtender, und nur er ...“ Das lief auf eine offenkundige Minderberwertung des positiven Rechts hinaus: Unter Berufung auf die höhere Normordnung eines objektiven Ethos sollte die Verbindlichkeit positiver Verfassungsnormen von der geistigen und sittlichen Höhe seines neuen Naturrechts herab weniger wichtig genommen werden als dies wohl notwendig gewesen wäre. [58] Die Verfassungsnormen wurden auf diese Weise ersetzt durch „fließende Sinnzusammenhänge“ (Kägi), die sich je nach tagespolitischer Opportunität aktualisieren und instrumentell wenden lassen sollten.

Kaufmann (und mit ihm die anderen Vertreter der „neuen Lehre“) kehren das überkommene rechtsstaatliche Verhältnis zwischen gesetzgebender und vollziehender Instanz um: „die Justiz kontrolliert nun in Ausübung eines vindizierten richterlichen Prüfungsrechts, ob der Gesetzgeber sich in den Bahnen des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebots bewegt. Die Herrschaft des Gesetzes wird zur Herrschaft der Justiz. Die hier theoretisch beründete und für die Weimarer Entwickung kennzeichnende ‚Juridifizierung der Polıtik‘ ist nicht [...] eine Verlängerung der rechtsstaatlichen Forderungen des 19. Jahrhunderts, sondern deren völlige Pervertierung: justizförmige Kontrollen gelten jetzt nicht mehr Exekutive und Verwaltung, sondern dem inzwischen demokratischen Gesetzgeber, von dem einst die rechtsstaatliche Sicherung bürgerlicher Freiheitsrechte primär erwartet wurde.“ [59]

Der entscheidende Punkt der Konfrontation zwischen „neuer Lehre“ und „alter Meinung“ (oder rechtstheoretisch gesprochen: zwischen Neo-Naturrecht und Rechtspositivismus) bezog sich auf die Stellung des Gesetzgebers: Während es Leibholz, Kaufmann, Triepel, Schmitt & Co. um dessen definitive, inhaltliche Beschränkung ging, brachen Anschütz, Thoma, Nawiasky und Kelsen zwar mit der substantialisierten Rationalität des Naturrechts (weil ihnen ein theorie-immanentes Sensorium für sittliche Postulate und die Freiheitsrechte fehlte), gleichzeitig nahmen sie jedoch „die ausschließlich demokratische Tradition des Naturrechts wieder auf, die die inhaltliche Rationalität des Gesetzes nur aus der demokratischen Organisationsform des Gesetzgebungsverfahrens ableitet. Was gegen den Rechtspositivismus als Vorwurf der Formalisierung des Rechtsstaates in Erscheinung tritt, ist in Wirklichkeit dessen beginnende Demokratisierung.“ [60] In dieser seltsamen Verkehrung verharrt die rechtstheoretische Diskussion bis zum Ende der Weimarer Republik: Das im Namen von Freiheit und Demokratie auftretende Neo-Naturrecht mit erkennbar antidemokratischer Stoßrichtung auf der einen Seite, der einem demokratischen Rechtsverständnis geschuldete und explizit „inhaltsleere“ Rechtspositivismus auf der anderen. [61]

Die Verspätung Österreichs 1920ff.

Zurück nach Österreich und zur Frage, woran die Rechtslehre und der VfGH den Gesetzgeber für gebunden erachteten:

Wir beginnen unsere tour d’horizon durchs österreichische Gleichheitsrecht [62] mit dem 1927 erschienen „Grundriss des österreichischen Staatsrechtes“ des späteren Mitglied des Staatsrates und Justizministers (Ständestaat) und Präsidenten des VfGH (2. Republik) Ludwig Adamovich: [63] „Die Gesetzgebung darf nur für alle Staatsbürger in gleicher Weise verbindliche Normen aufstellen, d.h. an den gleichen Tatbestand ohne Ansehung der Person die gleichen rechtlichen Folgen knüpfen; jede unterschiedliche Behandlung der Staatsbürger in der Gesetzgebung ist verfassungswidrig und hätte ein derartiges Bundes- oder Landesgesetz im Falle der Überprüfung durch den Verfassungsgerichtshof im Sinne des Art. 140 B-VG seine Aufhebung zu gegenwärtigen.“ In der zugehörigen Fußnote präzisiert Adamovich das Gemeinte: „Der Grundsatz, daß alle Staatsbürger ‚vor dem Gesetz gleich‘ sind, beinhaltet an sich noch keine Verpflichtung der Gesetzgebung, von Differenzierungen in den Gesetzen abzusehen, er ordnet vielmehr lediglich an, daß die Gesetze auf die Staatsbürger gleich angewendet werden müssen. Für die österreichische Rechtsordnung ergibt sich jedoch die Bindung der Gesetzgebung aus dem weitergehenden Wortlaut des zweiten Satzes des Art. 7 Abs. 1 B-VG und insbesondere aus Art. 66 Abs. 1 und 67 des Staatsvertrages von Saint-Germain [...]“. [64] Allerdings sei die Beschränkung des Parlaments durch die Verfassung nur eine relative:

Das Verbot der ungleichmäßigen Behandlung der Staatsbürger durch die Gesetzgebung bezieht sich jedoch nur auf in der Person der Staatsbürger gelegene Momente, durch die ganze Gruppen von Staatsbürgern einander gegenübergestellt werden, nicht aber auf objektive Merkmale, die in einer für alle Staatsbürger ohne Rücksicht auf ihre persönlichen Standesverhältnisse gleichmäßig wirkenden Weise als Maß für eine Differenzierung genommen werden. So wäre es beispielsweise verfassungswidrig, wenn durch ein Steuergesetz die einer bestimmten Nationalität oder Konfession angehörigen Staatsbürger mit höheren Steuersätzen belegt würden als die übrigen Staatsbürger; hingegen ist es mit dem Grundsatz der Gleichheit aller Staatsbürger wohl vereinbar, daß das objektive Merkmal eines höheren Einkommens zum Anlaß der Einführung eines progressiven Steuersatzes genommen wird.

Weitergehender Erörterungen, ob der Gleichheitssatz den Gesetzgeber binde oder nicht, konnten unterbleiben — Adamovich hatte unter Hinweis auf den Staatsvertrag von Saint-Germain die Sache scheinbar definitiv beantwortet — weitere Diskussionen unterblieben.

Daß der so verstandene Gleichheitssatz mit der geltenden Rechtsordnung kaum zu vereinbaren war, zeigt Adamovich am Beispiel der Gleichberechtigung von Frauen und Männern: „Die Ausschließung von Vorrechten in Ansehung des Geschlechtes bedeutet die volle Gleichstellung der männlichen und weiblichen Staatsbürger; allerdings sehen einzelne Gesetze — nicht ganz in Einklang mit dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung des Art. 7 (1) B-VG — gewisse Sondervorschriften für Frauenspersonen vor.“

Und in der zugehörigen Fußnote heißt es dann: „Diese Sonderstellung der Frauensperson in der Gesetzgebung steht jedenfalls mit dem Wortlaut der Bundesverfassung im Widerspruch. Die Ansicht des VerfGH [...], daß durch Art. 7 B-VG eine ungleiche Behandlung der Geschlechter dann nicht behindert sei, wenn diese ihre Rechtfertigung in der Natur der Geschlechter finde, erscheint angesichts des zwingenden — und gerade deshalb gänzlich mißglückten — Wortlautes des Art. 7 nicht haltbar. Viel glücklicher ist die Formulierung des Art. 109 Abs. 2 der deutschen Reichsverfassung, der die Männer und Frauen lediglich in Ansehung der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten und auch darin nur ‚grundsätzlich‘ gleichstellt.“ [65]

Der VfGH lavierte: Zunächst wurde daran festgehalten, daß die Gleichheit vor dem Gesetz nur den Bundesbürgern, nicht auch Ausländern gewährleistet ist (VfSlg. 1375, 1451) und daß diese Gleichheit darin bestehe, daß alle im Staate geltenden Gesetze gegenüber allen Bundesbürgern in gleicher Weise angewendet werden (VfSlg. 1233), sodaß eine Verletzung der Gleichheit vor dem Gesetz nicht vorliegt, wenn die Ungleichheit in der verbindlichen Form eines Gesetzes festgelegt ist (VfSlg. 1226, 1494). Die Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz wird zwar bejaht (bes. VfSlg. 1451 und vorher 914, 1226), aber die verfassungsmäßige Gewährleistung eines Rechtes hindert nicht, daß wie der VfGH präzisiert (?) — „aus wichtigen Gründen des Gemeinwohls einzelne Klassen der Bevölkerung ... ausnahmsweise ungleich behandelt“ werden dürfen (VfSlg. 216, 617 oder auch 775), — allerdings nur, wenn dies gesetzlich vorgesehen sei, und zwar durch ein Gesetz, das „die durch seinen Zweck gebotenen Grenzen einhalte; werden diese Grenzen überschritten, so wird das verfassungsmässig gewährleistete Recht verletzt“ (VfSlg. 216). [66]

Die Merkwürdigkeit dieser Rechtsprechung besteht wohl darin, daß einerseits versucht wird, sich am konkreten Gesetzestext festzuklammern, daß aber andererseits — bedingt durch in den tatsächlichen Verhältnissen liegende Gründe — „intervenierende Variablen“ eingeführt werden, die dann (unabhängig von einer weiteren hermeneutisch-interpretatorischen Bemühung der „Gleichheit vor dem Gesetz“) den Maßstab dafür abgeben, ob ein Gesetz gegen den Gleichheitssatz verstößt oder nicht. Woher — um beim letzten Beispiel VfSlg. 216 aus dem Jahre 1923 zu bleiben — kommen die „wichtigen Gründe des Gemeinwohls“? Oder weiter: Was unterscheidet die „wichtigen Gründe des Gemeinwohls“ (die einen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz zulässig machen würden) von minder wichtigen Gründen? In der Verfassung ist darüber selbstverständlich nichts zu lesen. „Art. 7 B-VG verbietet nur solche Unterschiede zu machen, welche sich aus der Zugehörigkeit eines Staatsbürgers zu einer bestimmten Gruppe des Volkes ergeben; es werden hiebei ausdrücklich erwähnt: Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses. Es handelt sich also immer um Unterschiede, die in der Person von Bundesbürgern gelegen sind; solche subjektive Momente und Gesichtspunkte sollen in der Gesetzgebung nicht berücksichtigt werden“, heißt es in VfSlg. 1123.

Wie aber lassen sich dann diejenigen Gesetze vor der Verfassung rechtfertigen, die gewollt den Schutz — und insofern: den gleichheitswidrigen Vorteil — des Schwächeren bezwecken und deshalb Ungleichheit statuieren? Hier gehe es, so der VfGH der 1. Republik um etwas anderes: Das Verbot der ungleichen Behandlung durch die Gesetzgebung beziehe sich nicht auf diejenigen objektiven Merkmale, die „in einer für alle Bundesbürger ohne Rücksicht auf ihre persönlichen Verhältnisse gleichmäßig wirkenden Weise als Maßstab für eine Unterscheidung genommen werden“; [67] wenn der Gesetzgeber daher bei der Regelung objektiver Rechtsverhältnisse (etwa des Miet-, Kauf- oder Arbeitsvertrages etc.) einen Partner bevorzugt, so stehe dies nicht im Widerspruch zu Art. 7 B-VG: „Die entgegengesetzte Ansicht würde die ganze sozialpolitische Gesetzgebung als verfassungswidrig erscheinen lassen“ meinte der VfGH (VfSlg. 1123).

Damit ist die Wirklichkeit des Gleichheitsrechts bis heute gültig beschrieben. Was Franz L. Neumann [68] deshalb vor gut sechzig Jahren über die reichsdeutsche Lage schrieb, gilt mutatis mutandis auch für Österreich:

Prüft man den Wortlaut des Artikel 109 (oder der Art. 2 StGG und 7 B-VG, AJN) zunächst auf seinen juristischen Gehalt, so sagte er nichts. Der Wortlaut kann ebensogut denen recht geben, die im Gleichheitsgebot nur ein Gebot an die Verwaltung sehen, wie denen, die in ihm einen Adresse an den Gesetzgeber erblicken. Der Gleichheitssatz kann bedeuten den Ausspruch einer nur negativen Gleichheit wie auch einer positiven Gleichheit. Die dogmatische Auslegung dieser Verfassungsbestimmung ergibt deshalb nichts.

Die bloßen Worte der Verfassungsbestimmungen (Art. 2 StGG, Art. 7 B-VG, Art. 66 und 67 StV St. Germain und [später] Art. 14 EMRK) sagen uns nicht so viel, wie wir gerne hätten. Der begriffliche Kern dieser Bestimmungen, „Gleichheit“; erfordert die Spezifizierung und Anwendung inhaltlicher Werte; an denen kommen wir nicht vorbei. Die Opazität des Gleichheitssatzes „cries out for a mediating principle“ (Tribe). Anders: „Gleichheit ist kein universelles Prinzip der Gerechtigkeit. Oder besser: Der Gleichheitsgrundsatz ist ein zentrales Element der Gerechtigkeitsidee nur zusammen mit variierenden Kriterien für das, was jeweils als gleich angesehen werden soll.“ [68a]

In dem Umfang, in dem die Judikatur des VfGH in der 1. Republik von dem Bemühen geprägt war, sich möglichst nahe am Verfassungstext zu halten, war sie auch ideologisch; sie insuinierte eine gesetzesgemäße Rechtsprechung, wo notwendigerweise immer wieder außerrechtliche Werte ins Rechtssystem hereingeholt werden mußten.

Die (erst später einsetzende) Kritik am VfGH, er habe überlang einem bloß formalen Gesetzesverständnis gehuldigt, [69] ist weitgehend der Selbstbeschreibung des VfGH auf den Leim gegangen.

1934ff.

Auf den kleriko-faschistischen Putsch des Jahres 1934 reagierte Ludwig Adamovich im Jahr 1935 mit einer „Dritte(n), neubearbeitete(n) Auflage“ seines nunmehr auf den Stand der Gesetzgebung vom 1. August 1935 gestellten „Grundrisses“. Art. 7 B-VG und Art. 2 StGG waren nunmehr ersetzt durch den neu geschaffenen Art. 16 Verf. 1934:

Artikel 16. (1) Alle Bundesbürger sind vor dem Gesetze gleich. Sie dürfen in den Gesetzen nur so weit ungleich behandelt werden, als es sachliche Gründe rechtfertigen. Insbesondere sind Vorrechte der Geburt, des Standes oder der Klasse ausgeschlossen.

(2) Frauen haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die Männer, soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt wird.

(3) Die öffentlichen Amter sind allen vaterlandstreuen Bundesbürgern, die den vorgeschriebenen Erfordernissen entsprechen, gleich zugänglich.

[...]

Zu diesen Bestimmungen traten (wie bisher) die Vorschriften der Art. 66 und 67 StV St. Germain.

Wiederum betont Adamovich, daß der Grundsatz der „Gleichheit vor dem Gesetz“ auch den Gesetzgeber binde — diesmal begründet er dies aber damit, daß in Österreich „die Frage infolge der vollkommen klaren Bestimmung des Art. 16 (1), zweiter Satz, zweifellos im Sinne der Bindung auch des Gesetzgebers zu beantworten“ sei [70] — während sie in der deutschen Staatsrechtslehre noch kontrovers diskutiert würde. Das Verbot ungleichmäßiger Behandlung durch die Gesetzgebung beziehe sich aber auf „sachlich nicht gerechtfertigte, willkürliche Differenzierungen, durch die ganze Gruppen von Staatsbürgern im Hinblick auf subjektive, in ihrer Person gelegene Momente gegenüber anderen Gruppen rechtlich benachteiligt oder bevorzugt werden. Differenzierungen, die der Gesetzgeber hingegen bei Regelung objektiver Rechtsverhältnisse aus sachlich gerechtfertigten Gründen verfügt, stehen zum Gleichheitsgrundsatz, wie Art. 16 (1) ausdrücklich feststellt, nicht im Widerspruch.“

Blieb das Problem zu lösen, wie der neu errichtete Bundesgerichtshof [71] die Frage, ob eine im Gesetz vorgesehene Differenzierung eine sachlich gerechtfertigte oder aber ein in subjektiven Momenten oder Gesichtspunkten begründete willkürliche Differenzierung ist, beantworten sollte. Adamovich [72] verweist lapidar auf die bisherige Judikatur:

Sachlich gerechtfertigt und daher mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar sind nach diesen Judikaten des VerfGH beispielsweise: die Tatsache des Bestehens beosnderer Disziplinarvorschriften für Staatsbedienstete (Slg. 216, 287 bis 289 u.a.), die gesetzliche Einschränkung des Rechts der freien Meinungsäußerung für Staatsbedienstete (Slg. 775), die Begünstigung eines Partners bei Regelung objektiver Rechtsverhältnisse (wie Miet-, Kauf-, Arbeitsverträge) durch die Gesetzgebung aus sozialen oder wirtschaftlichen Gründen (Slg. 1123), die Befreiung von Abgaben nach objektiven Merkmalen, Slg. 1335.

In der Verfassung des Jahres 1934 sollte also — mit Ausnahme des gegenüber Frauen fallengelassenen Gleichheitsgebotes [73] — der bisherige Bestand des Gleichheitsrechtes festgeschrieben werden. Und „(s)omit gibt sich die neue Fassung des Gleichheitsprinzipes in der Hauptsache nur als Rezeption der bisherigen Auslegung des Gleichheitsprinzipes durch Gesetzgebung und Verfassungsgerichtsbarkeit“, resümierte Merkl [74] in seiner subtilen Analyse der austro-faschistischen Verfassung. Er vergaß auch nicht hinzuzufügen, daß „es für die gesetzgeberische Handhabung des Gleichheitsprinzipes einen Unterschied ausmachen (kann), ob man zur gewiß unvermeidlichen Tolerierung rechtlicher Differenzierungen nur auf dem Weg gelangt, daß eine ideale Forderung des Gesetzes cum grano salis ausgedeutet wird, oder ob die Verfassung selbst schon Differenzierungen aus sachlichen Gründen rechtfertigt, wobei dann wohl die Auffassung des Gesetzgebers über die Sachlichkeit einer Differenzierung maßgebend ist, wogegen mangels einer solchen verfassungsgesetzlichen Ermächtigung von Differenzierungen die vermutlich strengere Auffassung eines Gerichtes über die Sachlichkeit der Differenzierung entscheidet. Um nur den bisherigen Rechtszustand aufrecht zu erhalten, hätte sich wohl eine strengere Fassung der Voraussetzungen einer gesetzgeberischen Ungleichbehandlung von Staatsbürgern empfohlen.“

Das Hauptproblem aus verfassungstheoretischer Sicht war freilich, wie sich die „Gleichheit“ mit dem „autoritären Prinzip“ der Verfassung 1934 verbinden lassen sollte. Die Subtilität der Merkl’schen Analyse besteht darin, daß er einerseits klarstellt: „Die Absage an die demokratische Staatsform macht Einschränkungen gerade dieses Grundrechtes (sc. der Gleicheit vor dem Gesetz) um so verständlicher, ja selbstverständlich, als die Gleichheitsidee die fundamentale politische Idee der Demokratie ist“; daß er aber andererseits — fast ironisch — feststellt, daß dies dem Verfassungsgesetzgeber nicht recht gelungen sei: „es (ist) besonders wertvoll, daß die Verfassung auch in Hinkunft der Ungleichbehandlung von Staatsbürgern bestimmte unübersteigliche Schranken zieht, indem Vorrechte der Geburt, des Standes oder der Klasse unbedingt ausgeschlossen sein sollen. Während diese Schrankenziehung im System der Bundesverfassung nur die Exemplifikation des grundsätzlich ausnahmslosen Prinzipes bedeutet hat, hat der zitierte einschränkende Verfassungssatz (daß also die Staatsbürger nur insoweit ungleich behandelt werden dürfen, als es sachliche Gründe rechtfertigen, AJN) materiellrechtliche Bedeutung in dem Sinne, daß die Umstände der Geburt, des Standes und der Klasse keinesfalls als sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung gelten dürfen. Anders ausgedrückt, die Besonderheit der Geburt, des Standes oder der Klasse wird keinesfalls eine auf diese persönlichen Momente gestützte gesetzgeberische Differenzierung rechtfertigen.“ [75]

Nun lag der Schwerpunkt „unsachlicher Differenzierung“ ohnedies nicht auf dem eigentlichen Gebiet der Gesetzgebung, da die austro-faschistische Regierung durch ihr Notverordnungs„recht“ regierte. Der Schwerpunkt lag natürlich in der Verwaltungspraxis. So wie die Verfassung 1934 insgesamt nicht in die Realität umgesetzt werden konnte, [76] so hatten auch die in dieser Verfassung enthaltenen speziellen Modifikationen bisheriger Grundrechte keinen tatsächlichen Einfluß. In der Verfassungslehre aber, und das ist für die Fortsetzung nach 1945 von Bedeutung, hatte sich die Leibholz’sche „Willkürlehre“ aus dem Jahre 1925 ungebrochen Eingang verschafft. Durch den sich mit dem Willkürbegriff verbindenenden Inhalt, der jederzeit wandelbar ist und den tagespolitischen Erwartungen angepaßt werden kann, hat der Gleichheitsgrundsatz einen Funktionswandel erfahren, der ihn zum universell verwertbaren Instrument gesellschaftlicher Regulierung hat werden lassen. Leibholz zufolge kann der Willkürbegriff ebensowenig wie der der Gerechtigkeit in eine material gebundene Definition gepreßt werden, weil er „von unserem Rechtsbewußtsein als seinem Gegenteil getragen (wird)“ [77] (wodurch ein Rückfall ins Naturrecht vermieden werde). Damit aber ist ein begriffliches Instrumentarium gefunden, das es bei gleichbleibendem Verfassungstext („Gleichheit vor dem Gesetz“) ermöglicht, daß „heute ein Akt als willkürlich bezeichnet werden (kann), der es gestern noch nicht war, und der es vielleicht morgen oder übermorgen nicht mehr sein wird“. [78] Der Willkürbegriff selbst sei materiell nicht bestimmbar und formal durch ein Kriterium nicht abzugrenzen. Willkürliches Recht ist Leibholz zufolge zugleich unrichtiges Recht und unterscheidet sich von diesem „nur rein quantitativ in der Weise, daß für den staatlichen Akt (Rechtssatz, Urteil, Verwaltungsakt) schlechterdings überhaupt kein oder doch jedenfalls nur ein in der Hauptsache unvernünftiger Grund angeführt werden kann; dabei kann ‚vernünftig‘ wieder ebensowenig wie das öffentliche Interesse oder das Gemeinwohl in ein für allemal feststehender Weise definiert werden.“ [79]

Damit ist geschafft, was aus mancherlei Gründen schwer zu bewältigen ist: Die permanente Inhaltsänderung der Verfassung, ohne daß es einer formellen Änderung des Textes bedarf. Wenn Leibholz schließlich die „Gleichheit aller Deutschen vor dem Gesetz“ definiert „als die nach dem jeweiligen Rechtsbewußtsein nicht willkürliche Handhabung des an die Adresse von Rechtssubjekten gerichteten Rechtes durch den Gesetzgeber und die Vollziehung (Justiz und Verwaltung)“, [80] dann ist der sog. „allgemeine Gleichheitssatz“ durch die so erfolgte „verfassungswidrige Umbildung zum — nur — ‚rechtsstaatlichen‘ sog. Willkürverbot total pervertiert. Damit wird der ‚allgemeine Gleichheitssatz‘ zu einer zugleich antidemokratischen und antirechtlichen Waffe.“ [81] Und es ist nicht verwunderlich, wenn in weiterer Folge umstandslos die Umwandlung des allgemeinen Gleichheitssatzes zum Sonderrecht im nationalsozialistischen Staat erfolgen konnte [82] — auch wenn diese „Umwandlung“ nicht der Verfassungstheorie, sondern den konkreten Erfordernissen nationalsozialistischer Praxis geschuldet war.

(Fortsetzung im nächsten Heft)

[38Das lehrt schon ein Blick in die Darstellung der Rechtsprechung des Reichsgerichts bei v. Spaun, a.a.O., der den Begriff „Gleichheit“ noch nicht einmal in den Index aufgenommen hat und dementsprechend seine Rechtsprechungsübersicht (a.a.O., 296ff.) mit Art. 3 StGG (Zugänglichkeit der öffentlichen Ämter) beginnen läßt — Art. 2 StGG kommt nicht vor!

[39E. Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Artikels 109 der Reichsverfassung (1927), in: ders., Gesammelte Schriften, Göttingen 1960, Bd. 3, 246ff., hier 252.

[40Zit. nach der von H. Klenner besorgten Ausgabe G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Hrsg. v. Dr. E. Gans (1833), Berlin 1981, 73.

[41Ebd., 241.

[42G. W. F. Hegel, Philosophie des Rechts. Die Vorlesung von 1819/20 in einer Nachschrift, hrsg. v. D. Henrich, Ffm. 1983, 168.

[42aL. v. Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich (1850), München 1921, Bd. III, 131.

[43H. G. Flickinger, Neben der Macht. Begriff und Krise des bürgerlichen Rechts, Ffm. 1980, 28.

[44G. W. F. Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, § 539 Anm.

[45In der Anm. zu § 49 heißt es folgerichtig: „Gleichheit ist die abstrakte Identität des Verstandes, auf welche das reflektierende Denken und damit die Mittelmäßigkeit des Geistes überhaupt, zunächst verfällt, wenn ihm die Beziehung der Einheit auf einen Unterschied vorkommt. Hier wäre die Gleichheit nur Gleichheit der abstrakten Person als solcher, außer welcher eben damit alles, was den Besitz betrifft, dieser Boden der Ungleichheit, fällt. Die bisweilen gemachte Forderung der Gleichheit in Austeilung des Erdbodens oder gar des weiter vorhandenen Vermögens, ist ein um so leererer und oberflächlicherer Verstand, als ın diese Besonderheit nicht nur die äußere Naturzufälligkeit, sondern auch der ganze Umfang der geistigen Natur in ihrer unendlichen Besonderheit und Verschiedenheit in ihrer zum Organismus entwickelten Vernunft fällt. Von einer Ungerechtigkeit der Natur über ungleiches Austeilen des Besitzes und Vermögens kann nicht gesprochen werden, denn die Natur ist nicht frei, und darum weder gerecht noch ungerecht. Daß alle Menschen ihr Auskommen für ihre Bedürfnisse haben sollen, ist teils ein moralischer und, in dieser Unbestimmtheit ausgesprochen, zwar wohlgemeinter, aber, wie das bloß Wohlgemeinte überhaupt, nichts Objektives seiender Wunsch, teils ist Auskommen etwas anderes als Besitz und gehört einer anderen Sphäre, der bürgerlichen Gesellschaft, an.“

[46A. v. Bogdandy, Hegels Theorie des Gesetzes, Freiburg/München 1989, 80; vgl. auch ebd., 178f., 193 und 231.

[47K. Marx, Kritik des Gothaer Programms (1875), Berlin 1978, 23f. Vgl. dazu E. Rabofsky, „Kritik des Gothaer Programms“ und Gleichheitsphrase der Gegenwart, Weg und Ziel, Nr. 10/1975, 1ff.

[47aM. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie (1922)5, Tübingen 1980, 129.

[48H. Kelsen, Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Dienste des Bundesstaates, nach der neuen österreichischen Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920, Zeitschrift für schweizerisches Recht 1923/24, 173ff., hier 186. — Vgl. zur Rechtsentwicklung StGBl. Nr. 48/1919, 212/1919 und Nr. 991 BlgStenProt der Provisorischen Nationalversammlung.

[49Kelsen, Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit, a.a.O., 174f.

[50F. Ermacora, Der Verfassungsgerichtshof, Graz u.a. 1956, 80f. — Dies wırd besonders deutlich durch den in Fn. 48 angeführten Aufsatz von Kelsen.

[51H. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDtStRl 5 (1929), 30ff., hier 68f.

[52A. Rosenberg, Geschichte der Weimarer Republik, Hamburg 1991, 80. — „Daß die Entwicklung anders ging, daran tragen die Verfassungsparagraphen keine Schuld. Und die Schuld der Gesetzgeber selbst liegt nicht darin, daß sie die Paragraphen schrieben, sondern darin, daß sie ihre Paragraphen nicht mit dem Leben vereinigen konnten.“ (ebd.)

[53Vgl. die Zusammenfassungen von W. Hill, Gleichheit und Artgleichheit, Berlin 1966, 118ff.; J. Meinck, Weimarer Staatslehre und Nationalsozialismus, Ffm. 1978, 26ff.; J. Perels, Demokratie und soziale Emanzipation, Hamburg 1988, 83ff. und generell zum verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot A. Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin 1971.

[54G. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz (1925), München/Berlin 1959, 29. Zwar ist zeitgemäß auch bei Leibholz die Rede vom „Streben, die autoritären Regierungsgewalten ihrer Macht zu entkleiden und zu ersetzen durch eine stärkere Heranziehung der bisher politisch nicht hervorgetretenen, sozialgedrückten Schichten und deren Beteiligung an der Willensbildung des Staates“ (ebd.) — aber der Kern seiner (auf Triepel basierenden) Lehre von der „Gleichheit als Willkürverbot“ ist funktional gerade aufs Gegenteil gerichtet. Folgerichtig betrieb Leibholz in weiterer Folge umstandslos die Apotheose des Führerprinzips; vgl. ders., Die Auflösung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritäre Staatsbild, München 1933, 30f., 40, 64ff.; erst nach 1945 kehrte Leibholz wieder zu demokratischen Positionen zurück.

[55Tübingen 1911, 146.

[56Vgl. zu Lehre und Person R. Meister, E. Kaufmann, der „Theoretiker“ des Vertragsbruches und des Angriffskrieges, Staat und Recht 1960, 1834ff.

[57E. Kaufmann, Bismarcks Erbe in der Reichsverfassung (1917), Berlin 1971, 1.

[58So auch die Einschätzung von K. Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik (1968), München 1983, 89.

[59I. Maus, Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus, München 1986, 39. — An dieser Stelle kann dies mit Maus nur behauptet werden; für eine zwingende Begründung siehe ebd., 38ff. sowie J. Perels, a.a.O., 84-89.

[60Maus, a.a.O., 36.

[61Man wird nicht sagen können, daß die ehrenwerte Position der Rechtspositivisten Erfolg hatte — aber wer hatte den schon im Kampf gegen den Faschismus? — „Kelsens Position, den Weg zur sozialen Demokratie und damit zur Umänderung der Eigentumsverhältnisse offen zu halten, ihn also nicht als demokratie- und verfassungswidrig zu erklären, aber gleichzeitig das Bürgertum zu beruhigen, indem er ihm sagte, zur Beibehaltung der politischen Demokratie ist ihre Umwandlung in eine soziale nicht die notwendige Bedingung, war objektiv eher geeignet, als Rückzugs- und Verteidigungsposition zu dienen und die schwankenden Teile des Bürgertums zu veranlassen, es doch noch weiter mit der Weimarer Republik zu versuchen. [...] Als Ergebnis möchte ich deshalb festhalten, daß innerhalb des bürgerlich-liberalen und des sozialdemokratischen Lagers Kelsens Verteidigungslinie der Weimarer Demokratie die am meisten realistische war“, meint Peter Römer (Rechtspositivismus und Nationalsozialismus, in: Wahrheit und Wahrhaftigkeit in der Rechtsphilosophie, hrsg. v. K.-H. Schöneburg, Berlin 1987, 135ff., hier 146). Trotzdem: „So bombensicher ist kein Unterstand wie die Erwartung der Demokratie, daß der Wolf, dem sie aus Prinzip zur Entfaltung verhilft, sich dankbar erweisen, ihren Sinn für Legalität teilen, ihr Vertrauen auf die demokratischen Einrichtungen belohnen werde [...]“ (Karl Kraus, Dritte Walpurgisnacht [1933], Ffm. 1989, 250).

[62Die mit Abstand beste Übersicht und gründlichste Analyse bildet immer noch der Aufsatz von R. Kneucker/M. Welan, Zur Entwicklung des Gleichheitsgrundsatzes in Österreich, ÖZP 1975, 5ff.; aus neuerer Zeit vgl. K. Berchtold, Der Gleichheitssatz in der Krise?, in: FS Ermacora, Kehl 1988, 327ff.; M. Holoubek, Die Sachlichkeitsprüfung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes — dargestellt an der jüngeren Judikatur des Verfassungsgerichtshofes insbesondere zum Wirtschaftsrecht, ÖZW 1991, 72ff.; ders./K. Korinek, Gleichheitsgrundsatz und Abgabenrecht, in: W. Gassner/E. Lechner (Hrsg.), Steuerbilanzreform und Verfassungsrecht, Wien 1991, 73ff.; zur Rechtsprechung des VfGH bis 1981 vgl. vorallem A. R. Klecatsky/S. Morscher, Bundesverfassungsgesetz3, Wien 1982, 85-110 und die bündige Darstellung von C. Klemenz, Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum Gleichheitssatz und zum Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, Graz 1987.

[63Ludwig Adamovich (30. April 1890 bis 23. September 1955) war ab Ende 1920 im Bundeskanzleramt (Verfassungsdienst) tätig und habilitierte sich über Anregung Kelsens im Jahre 1924; ab 1927 war er Professor in Prag, ab 1928 in Graz und schließlich ab 1934 in Wien, wo er 1935/36 auch Dekan der juristischen Fakultät wurde. Nach der „Umpolitisierung“ des VfGH war er ab 1930 Mitglied und ständiger Referent des VfGH. Obwohl ohne Parteizugehörigkeit, gehörte der Legitimist und der Christlichsozialen Partei nahestehende Adamovich 1934 bis 1938 dem Staatsrat an und wurde in der Regierung Schuschnigg IV ab 16. Februar 1938 Justizminister. Ob Adamovich auch an der Ausarbeitung der austrofaschistischen Verfassung des Jahres 1934 beteiligt war, ist strittig. Unmittelbar nach dem Anschluß wurde er aller seiner Ämter enthoben und in den Ruhestand versetzt. — Am 1. Mai 1945 wurde er Rektor der Universität Wien und zur selben Zeit von Renner als Konsulent in die Staatskanzlei gerufen; am 19. Juni 1946 wurde er zum Präsidenten des wiedererrichteten VfGH ernannt, dem er bis zu seinem Tode angehörte. — Vgl. zu Person und Werk des in seiner Kontinuität wohl einzigartigen österreichischen Juristen, der „(d)en eigentlich politischen Fragen grundsätzlich aus dem Wege (ging)“, wie er von sich selbst behauptete (Selbstdarstellung, in: N. Grass, Österreichische Rechts- und Staatswissenschaften der Gegenwart in Selbstdarstellungen, Innsbruck 1952, 11ff., hier 16) bspw. H. Spanner, Ludwig Adamovich. Zum 60. Geburtstag, JBl. 1950, 183f.; A. Verdroß, Ludwig Adamovich, in: Österreichische Akademie der Wissenschaften, Almanach für das Jahr 1955, Wien 1956; R. Graßberger, Ludwig Adamovich zum Gedenken, Wissenschaft und Weltbild 1955, 245ff.; S. Steinpach, Dr. Ludwig Adamovich — Versuch einer Biographie, Seminararbeit am Institut für Zeitgeschichte Wien, Wien SS 1965 (Ms.); H. Schambeck, Juristischer Wegbegleiter Österreichs, Wiener Zeitung, Ausgabe v. 28. April 1990, 3 (zur Wiederkehr des 100. Geburtstages).

[64L. Adamovich, Grundriß des österreichischen Staatsrechtes (Verfassungs- und Verwaltungsrechtes), Wien 1927, 106.

[65Ebd., 107.

[66„Grenze“ ist ein Zentralbegriff der theoretischen Bemühungen um die Verfassungsgerichtsbarkeit; vgl. dazu die in A. J. Noll, Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Wien 1991, 77 unter dem Stichwort „Grenze(n)“ angeführte Literatur.

[67So die Zusammenfassung von Berchtold, a.a.O., 331. „Alles in allem ging die damalige Rechtsprechung von einem Verständnis des Gleichheitssatzes aus, das kaum von dem abwich, was Art. 7 B-VG deutlich zum Ausdruck brachte“ (ebd.).

[68F. L. Neumann, Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung (1930), in: ders., Wirtschaft, Staat, Demokratie. Aufsätze 1930-1954, hrsg. v. A. Söllner, Ffm. 1978, 57ff., hier 64.

[68aA. Hoffmann, Das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes, in: Die Allgemeinheit des Gesetzes, hrsg. Chr. Starck, Göttingen 1987, 9ff., hier 46.

[69Die Kritik fand ihren konzentriertesten Ausdruck in dem von K. Vogel redigierten Sammelband „Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle“ (Wien/New York 1979); vgl. dort insb. die Diskussionsbeiträge von P. Pernthaler (79ff.) und K. Korinek (87ff.).

[70L. Adamovich, Grundriß des Österreichischen Staatsrechtes (Verfassungs- und Verwaltungsrechtes)3, Wien 1935, 65ff.

[71Vgl. zum Bundesgerichtshof R. Kamitz/G. Fröhlich, Der Bundesgerichtshof, Wien 1935; H. Spanner, Der österreichische Bundesgerichtshof, ZÖR 1935, 195ff.; A. Merkl, Das Bundesgerichtshofgesetz, JBl. 1934, 421ff. Die Frage ist insofern theoretisch, als der Bundesgerichtshof in der Zeit von 1934 bis 1938 nicht ein einziges Mal über die Gleichheitswidrigkeit eines Gesetzes entscheiden mußte.

[72Adamovich, Grundriß3, a.a.O., 66.

[73Die Frauen wurden durch Art. 16 (2) den Männern hinsichtlich der Rechte und Pflichten zwar grundsätzlich gleichgestellt, „doch ist die einfache Bundes- und Landesgesetzgebung ermächtigt, im Rahmen ihrer Kompetenz Ausnahmen, auch aus anderen als den allgemeinen Gründen des Art. 16 (1), festzusetzen. Daher erscheint es heute insbesondere zulässig“, so Adamovich, a.a.O., 67, „daß auch hinsichtlich der Ausübung der politischen Rechte zwischen Männern und Frauen Differenzierungen eingeführt werden“ — „Soll danach“, so fragt A. Merkl (Die ständisch-autoritäre Verfassung. Ein kritisch-systematischer Grundriß, Wien 1935, 40), „für die Regelung der Rechtsstellung von Männern und Frauen die ohnehin recht weite Schranke, daß die Ungleichbehandlung sachliche Gründe haben muß, nicht gelten, sondern jede willkürliche Ungleichbehandlung und insbesondere eine rechtliche Zurücksetzung der Frauen zulässig sein? Juristisch ist die Frage zu bejahen.“ Praktisches Anwendungsbeispiel: Die sog. „Doppelverdienerverordnung“ vom 16. Dezember 1933 (BGBl. Nr. 545), betreffend den Abbau verheirateter weiblicher Personen im Bundesdienste und andere dienstliche Maßnahmen (vgl. dazu die apologetische Darstellung bei A. Schmitz, Die Sozialpolitik im autoritären Staat, Wien 1934, 72ff.)

[74A. Merkl, Die ständisch-autoritäre Verfassung, a.a.O., 38; vgl. zum Thema auch ders., Die Antinomie zwischen dem Gleichheitsrechtssatz und der Gewährleistung ständischer Autonomie, JBl. 1936, 377ff.

[75Ebd., 39.

[76Vgl. die Darstellung von E. Tálos/W. Manoschek, Politische Struktur des Austrofaschismus (1934-1938), in: ders./W. Neugebauer (Hrsg.), „Austrofaschismus“. Beiträge über Politik, Ökonomie und Kultur 1934-19382, Wien 1984, 75ff. und das Resümee von E. Tálos, Das Herrschaftssystem 1934-1938: Erklärungen und begriffliche Bestimmungen, ebd., 267ff.

[77Leibholz, Gleichheit vor dem Gesetz, a.a.O., 73.

[78Ebd.

[79Ebd., 87.

[80Ebd.

[81H. Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, in: Verfassungsrecht, hrsg. v. J. Mück, Opladen 1975, 85ff., hier 226.

[82Vgl. D. Majer, Grundlagen des nationalsozialistischen Rechtssystems, Stuttgart u.a. 1987, 147ff.; dies., Der allgemeine Gleichheitssatz und seine Umwandlung zum Sonderrecht im nationalsozialistischen Staat, in: U. Davy u.a. (Hrsg.), Nationalsozialismus und Recht, Wien 1990, 55ff. (allerdings mit einer gänzlichen Fehlzeichnung der Position von G. Anschütz; vgl. dazu I. Maus, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus2, München 1980, 32f).

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Erstveröffentlichung im FORVM:
Juli
1992
, Seite 50
Autor/inn/en:

Alfred J. Noll:

Geboren 1960, lebt in Wien als Rechtsanwalt. Vater zweier erwachsener Töchter, von einer derselben zum Großvater geadelt.

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